Senja Kala Arm’s Length Principle

ERA digitalisasi telah menyebabkan perubahan model bisnis perusahaan multinasional hingga tumbuhnya raksasa digital. Fenomena yang sama juga membuka peluang risiko terjadinya base erosion and profit shifting (BEPS), terutama adanya mismatch antara sistem pajak internasional yang saat ini berlaku dengan model bisnis di era digital. Muara persoalan terletak pada threshold Bentuk Usaha Tetap (BUT) yang berbasis pada kehadiran fisik dan pengalokasian laba berdasarkan rumusan transfer pricing yang dirasa kurang adil.

Mencermati persoalan tersebut, dua wadah organisasi internasional merilis dokumen yang berisi solusi alternatif. Pertama, BEPS Inclusive Framework. Forum yang beranggotakan 127 negara ini merilis policy note dan public consultation document. Kedua, IMF yang merilis kajian bertajuk Corporate Taxation in the Global Economy. Dokumen-dokumen tersebut bisa dibilang menawarkan arsitektur alternatif pajak internasional ke depan. Utamanya, dalam mencari solusi memajaki perusahaan digital yang erat dengan praktik BEPS.

Menariknya, proposal yang ditawarkan agaknya menyimpang dari salah satu pilar terpenting dalam pengalokasian laba dalam prinsip pajak internasional, yaitu arm’s length principle (ALP). ALP sendiri pada umumnya merujuk pada Pasal 9 ayat 1 OECD maupun UN Model yang mensyaratkan adanya kewajaran dan kelaziman harga ataupun laba dari transaksi yang dilakukan dengan pihak yang memiliki hubungan istimewa. Kewajaran tersebut diukur melalui pendekatan separate entity, yaitu pendekatan yang melihat sebuah perusahaan multinasional bukan sebagai satu kesatuan ekonomi, tetapi merupakan bentuk yang terpisah berdasarkan status hukumnya. Harga atau laba wajar ditentukan dengan mencari pembanding dari transaksi yang dilakukan oleh perusahaan independen.

Konsep ALP yang terkesan “dipaksakan” tersebut memang telah menuai banyak kritikan karena memiliki banyak kelemahan (Hamaekers, 2001; Francescucci, 2004). Namun, pada kenyataannya, ALP masih digunakan sebagai salah satu pilar penting pajak internasional, bahkan dalam era pasca-BEPS. ALP justru diperkuat dengan adanya adagium baru, yaitu keselarasan analisis transfer pricing dengan pembentukan nilai (value creation).

Lantas, sejauh mana kedua proposal tersebut akan berdampak pada ALP? Apakah benar perkembangan pajak internasional terkini dengan berbagai arsitektur alternatifnya akan menyebabkan “lonceng kematian” ALP?

Usulan Baru

BEPS Inclusive Framework sebagai suatu forum yang dibentuk guna memantau dan mengimplementasikan Rencana Aksi dari Proyek BEPS masih memiliki satu pekerjaan besar, yaitu terkait dengan merumuskan konsensus global cara memajaki bisnis digital. Target diselesaikannya laporan final pada 2020 sudah di depan mata. Padahal, selama kurun 2015 hingga kini, telah banyak perkembangan-perkembangan baru terkait masalah tersebut. Misalnya saja, banyaknya aksi unilateral mulai dari pengenaan pajak minimum ala Tax Cuts and Jobs Act (TCJA) Amerika Serikat (AS), proposal digital service tax di Uni Eropa, kehadiran Pasal 12A UN Model, hingga kasus putusan Mahkamah Agung di AS terkait kasus Wayfair. Perkembangan tersebut mendorong perlunya pembahasan yang lebih mengerucut di tingkat global. Salah satunya dengan adanya dokumen policy note dan public consultation document yang dirilis oleh BEPS Inclusive Framework di Maret lalu.

Proposal yang diajukan terdiri dari dua pilar, yaitu pengalokasian laba yang lebih adil serta adanya suatu instrumen pencegahan penggerusan basis pajak melalui suatu pajak minimum. Usulan pajak minimum sendiri dipicu oleh wacana dan implementasinya di berbagai negara, khususnya pasca reformasi pajak AS dengan kebijakan Base Erosion Anti-Tax Abuse (BEAT) dan Global Intangible Low-Taxed Income (GILTI). Akan tetapi, hal lebih menarik yang terletak pada pilar pertama adalah terkait dengan nexus rule dan pengalokasian laba.

Untuk nexus rule, dokumen yang disetujui oleh anggota BEPS Inclusive Framework tersebut mengusulkan konsep significant economic presence (SEP). Konsep ini merumuskan bahwa subjek pajak luar negeri (SPLN) suatu negara dianggap memiliki kehadiran ekonomi secara signifikan ketika memperoleh penghasilan dari suatu yurisdiksi melalui adanya interaksi melalui teknologi digital semacam volume konten digital, jumlah pengguna, situs dalam bahasa lokal, dan sebagainya.

Sementara itu, perihal pengalokasian laba diusulkan melalui dua skema. Pertama, alokasi laba yang bersifat non-routine yang ditentukan berdasarkan jumlah partisipasi pengguna. Untuk alokasi laba dari aktivitas rutin akan tetap merujuk pada rumusan transfer pricing, yaitu melihat fungsi, aset, dan risikonya serta dengan melihat kewajarannya berdasarkan pembanding dari aktivitas yang sama. Skema ini khusus akan diterapkan bagi bisnis yang erat dengan kegiatan digital seperti sosial media, online marketplace, ataupun mesin pencari dengan partisipasi pengguna adalah komponen utama dari pembentuk nilai bisnis (value creation).

Kedua, alokasi laba yang sifatnya non-routine berdasarkan skema marketing intangibles. Artinya, non-routine return diperlakukan sebagaimarketing intangibles yang tidak semata-mata berbasis pada konsep development, enhancement, maintenance, protection, danexploitation (DEMPE) yang dikenal dalam konsep ALP. Proposal ini lebih cocok diberlakukan bagi raksasa digital yang memiliki perusahaan lokal yang berlaku sebagai limited risk distributor (LRD).

Menurut (Huibregtse, 2019) proposal yang ada dalam policy note cukup jelas memperlihatkan adanya deviasi dengan ALP terutama dengan melihat perusahaan multinasional (khususnya digital) sebagai satu entitas ekonomi beserta analisis yang tidak lagi terpisah, semangat adanya pendekatan fractional, serta semakin pentingnya metode profit split dalam pengalokasian laba.

Tidak hanya OECD yang membuka ruang diskusi ditanggalkannya ALP, IMF juga mengajukan beberapa perombakan sistem pajak internasioal. Sebagai catatan, proposal IMF tidak hanya berangkat dari persoalan digitalisasi, tetapi juga fakta masih adanya praktik pengalihan laba, kompetisi pajak, kelemahan sistem pajak internasional (PPh Badan) yang saat ini berlaku, serta posisi negara berkembang. IMF berpendapat bahwa arsitektur pajak internasional membutuhkan adanya pemikiran alternatif baik berupa skema pajak minimum (outbound maupun inbound), border adjusted profit tax (terutama melalui skema border destination cash-flow tax/DBCFT),formulary apportionment (FA), serta skema residual profit allocation (RPA).

Di luar skema pajak minimum dan DBCFT, FA dan RPA bisa dibilang “mirip-mirip” dengan apa yang tertuang dalam policy note ekonomi digital. FA merujuk pada suatu pengalokasian laba dengan cara melihat perusahaan multinasional sebagai satu kesatuan entitas ekonomi. Cara pengalokasian laba dilakukan dengan membagi laba konsolidasi perusahaan multinasional berdasarkan suatu formula yang umumnya dibobot berdasarkan jumlah aset, jumlah karyawan (ataupun biaya upah), serta penjualan yang dilakukan di tiap yurisdiksi di mana perusahaan beroperasi. Sementara itu, RPA lebih merupakan kombinasi antara FA dan ALP.

IMF lebih berani dalam menyatakan bahwa ALP merupakan konsep yang tetap menyuburkan praktik pengalihan laba dan berimplikasi bagi biaya kepatuhan yang tinggi. Dalam hal itulah, ide mengenai FA dan RPA layak untuk dipertimbangkan. Walau demikian, IMF juga mengakui bahwa FA berpotensi mendorong pengalihan faktor produksi (factor production shifting) serta konsensus mengenai formulanya suilit diperoleh. Sementara itu, untuk masalah RPA, IMF berpendapat bahwa model campuran antara ALP dan FA diperlukan dalam praktik di lapangan.

Kesimpulannya, alternatif model pengalokasian laba di luar ALP kini sedang menjadi pembahasan di tingkat global. Hal ini bisa dianggap sesuatu yang bersejarah karena selama ini forum dan organisasi internasional dianggap “tabu” dan “mengawang” jika membicarakan prinsip di luar ALP.

ALP Sang Penyintas

PERTANYAANNYA, apakah masyarakat internasional akan tetap bersandar pada ALP atau justru mengadopsi skenario lainnya? Jawaban atas hal ini sangat penting karena jika rumusan solusi terkait ekonomi digital akan melangkah terlalu jauh dari ALP, bukan tidak mungkin ALP akan mulai ditinggalkan dalam segala aspek sistem pajak internasional ke depan.

Penulis beranggapan bahwa hal itu sepertinya tidak akan terjadi. Solusi alternatif yang kerangka pikirnya berbasis pada ALP sepertinya tetap akan dipergunakan di kemudian hari. Setidaknya, terdapat tiga argumen atas hal tersebut.

Pertama, harus diakui bahwa ALP adalah konsep yang telah teruji oleh zaman. Selama delapan dekade penerapannya, ALP sudah mengalami pengujian dan kritikan yang kadang juga bersifat fundamental. Contohnya, ALP tetap dipertahankan ketika terdapat debat atas kontribusi aset tidak berwujud dalam pembentukan laba di periode 1980-an. ALP juga tetap tegak berdiri dan “diamini” dalam UN Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, walaupun pada saat pembahasannya banyak negara berkembang yang tidak sepakat.

ALP bisa bertahan bukan karena ia prinsip yang ideal, tetapi ia bisa bertahan karena kemampuannya dalam beradaptasi. ALP bukanlah konsep yang kaku. Namun, ia adalah konsep yang fleksibel dalam menjawab persoalan-persoalan dalam analisis transfer pricing (Owens, 2005) dengan adanya hypothetical comparables, teknik valuasi dalam transaksi intangibles, kehadiran transactional net margin method (TNMM), dan sebagainya (Kristiaji, 2013).

Khusus mengenai rekomendasi IMF dan BEPS Inclusive Framework terkait dengan RPA dan konsep non-routine profit sepertinya bukan sesuatu yang asing dalam ranah ALP. Salah satu metode transfer pricing, yaitu Profit Split Method (PSM) sejatinya juga merupakan bentuk dari RPA yang mengklasifikasikan laba perusahaan multinasional menjadi sesuatu yang bersifat rutin (low-value added activities) dan tidak rutin (menjadi value driver dari laba global). Oleh karena itu, pilihan RPA berbasis marketing intangibles diperkirakan akan menjadi “jalan tengah yang terbaik” bagi seluruh pihak.

Sebagai catatan, marketing intangibles adalah suatu harta tidak berwujud yang erat kaitannya dengan pasar dan konsumen yang berada di suatu yurisdiksi tertentu dan membutuhkan reward lebih tinggi sebagai salah satu kontributor pembentuk nilai. Skema ini bisa diterima oleh negara-negara yang menolak perubahan fundamental atas ALP ataupun diterima oleh negara-negara berkembang dengan pasar yang besar seperti India.

Kedua, formula yang berbasis pada FA seperti pengalokasian berdasarkan user participation ataupun formula lainnya sulit mendapatkan persetujuan atau konsensus di tingkat global. Sebagai catatan, pengalokasian laba, baik berdasarkan partisipasi pengguna maupun dengan formula yang melibatkan tingkat penjualan dan tenaga kerja, pada dasarnya menguntungkan Indonesia sebagai large emerging economies.

Estimasi IMF (2017) menunjukkan bahwa basis pajak di negara-negara berkembang yang besar akan meningkat jika menggunakan model FA. Selain itu, model FA dengan basis partisipasi pengguna juga akan menguntungkan Indonesia mengingat jumlah pengguna internet yang tinggi. Sayangnya, FA diperkirakan akan mendapatkan tantangan dari negara-negara maju maupun negara-negara yang selama ini berperan sebagai investment hub. Alasannya, basis pajak negara-negara tersebut justru akan berkurang.

Jika skema ALP “hanya” mendorong perpindahan laba, implikasi lainnya dari FA adalah skema ini akan mendorong perpindahan faktor produksi (aset tidak berwujud, tenaga kerja ahli, mesin produksi, dan sebagainya). FA cenderung mendorong perusahaan multinasional untuk meningkatkan substansi ekonomi (kegiatan riil) di negara dengan tarif pajak rendah.

Ketiga, adanya anggapan bahwa apapun model yang dipergunakan dalam pengalokasian laba, ALP atau FA, tetap akan mengurangi praktik BEPS selama pengenaan pajak minimum diterapkan. Pajak minimum akan jadi backstop dari praktik BEPS terutama yang dilakukan oleh raksasa digital. Melalui pajak minimum, basis pajak tiap negara tetap akan terjamin.

Sebagai catatan, pajak minimum tidak melulu berupa suatu metode reconstruction of income dengan pembatasan biaya-biaya pengurang penghasilan. Pajak minimum juga bisa berupa suatu safe harbour, yaitu suatu batas minimum (atau maksimum) atas harga, indikator keuangan, ataupun biaya dari transaksi yang dilakukan dengan perusahaan yang memiliki hubungan istimewa. Safe harbour juga dianggap lebih memiliki kepastian dan biaya kepatuhan yang rendah karena tidak membutuhkan pembanding dalam analisis kewajarannya.

Sebagai penutup, digitalisasi sepertinya tidak akan menggeser kedudukan ALP dalam salah satu pilar arsitektur pajak internasional. Sekali lagi, ALP agaknya akan mampu lolos dari ujian dan menjadi sang penyintas zaman.*