Pengelakan Pajak melalui Perjanjian Nominee dalam Bisnis Properti

BANYAKNYA destinasi pariwisata di Indonesia, khususnya Bali, mendorong permintaan pasar akan kebutuhan tempat penginapan bagi turis. Potensi bisnis tempat penginapan yang menggiurkan juga turut menciptakan ketertarikan dari orang asing untuk berinvestasi pada sektor properti tersebut. Terkait dengan bisnis penginapan di Bali, orang asing sebagai investor harus tunduk pada Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Undang-Undang Pokok Agraria (UUPA).

Apabila orang asing ingin mendirikan tempat penginapan, berdasarkan UUPA, orang asing tidak dapat memperoleh Hak Milik atas tanah, melainkan hanya Hak Pakai dan Hak Sewa atas Bangunan. Artinya, orang asing hanya dapat membangun dan memanfaatkan tempat penginapan di atas tanah yang dimiliki oleh warga negara Indonesia (WNI). Hak ini juga hanya berlaku untuk jangka waktu tertentu, tidak dapat diperpanjang, serta harus dicatat dalam buku pertanahan.  

Bagi orang asing, hak tersebut kurang menarik karena dirasa kurang menjamin kepastian usaha. Dengan demikian, dalam praktik, terdapat keinginan dari orang asing untuk memperoleh dan menguasai tanah tempat lokasi penginapan melalui Perjanjian Nominee. Dalam perjanjian ini, nama WNI dipinjam oleh orang asing untuk dicantumkan sebagai pemilik atas tanah dan/atau bangunan.

Selain itu, perjanjian ini juga memuat pernyataan penyerahan penguasaan tanah dari WNI kepada orang asing di mana dapat menunjuk pihak ketiga, antara lain kepada WNI dan/atau badan hukum yang berbentuk Perseroan Terbatas Penanaman Modal Asing (PT PMA) yang bertindak mewakili kepentingan orang asing. Alhasil, Perjanjian Nominee menempatkan orang asing sebagai pemilik manfaat sesungguhnya (Beneficial Owner/BO) atas tanah dan/atau bangunan dan pihak ketiga yang mewakili kepentingan BO sebagai Nominee.

Secara umum, BO dapat diartikan sebagai pemilik manfaat dari suatu properti, tetapi bukan sebagai pemilik legal dari properti yang bersangkutan. Artinya, terdapat pemisahan kepemilikan secara hukum maupun secara ekonomis. Perjanjian Nominee pada dasarnya bisa mengaburkan kapasitas ekonomi (harta, penghasilan, dan konsumsi) dari pihak-pihak yang terlibat. Dalam konteks properti, tidak adanya informasi BO akan menyulitkan pihak yang berwenang untuk menelusuri aliran penghasilan yang timbul dari penguasaan tanah dan/atau bangunan. Akibatnya, terdapat potensi terjadinya pengelakan pajak.

Implikasi Pajak atas Perjanjian Nominee

Keberadaan Perjanjian Nominee telah mencederai prinsip keadilan dalam sistem pajak sekaligus menggerus basis penerimaan pajak, baik untuk Pajak Daerah maupun Pajak Pusat, khususnya Pajak Penghasilan (PPh). Karena, beban pajak atas penghasilan yang diperoleh BO dari harta yang disamarkan tersebut dapat dielakan.

Terdapat tiga implikasi pajak terkait dengan Perjanjian Nominee dalam sektor properti, yaitu: (i) saat perolehan, (ii) saat menjalankan kegiatan usaha, dan (iii) saat pengalihan. Mengingat bahwa Perjanjian Nominee bisa melibatkan Subjek Pajak Dalam Negeri (SPDN) serta Subjek Pajak Luar Negeri (SPLN) serta berimplikasi pada transaksi lintas yurisdiksi, posisi perjanjian penghindaran pajak berganda (P3B) harus diperhatikan. Berikut ini secara ringkas akan diuraikan implikasi pajak dan permasalahannya:

Pertama, implikasi pajak atas pengalihan hak atas tanah dan/atau bangunan pada saat perolehan properti. Pada kondisi ini, terjadi perjanjian jual beli di mana BO memberikan uang kepada WNI yang ditunjuk sebagai Nominee untuk membeli tanah milik WNI lainnya. Aspek pajak atas kondisi ini adalah penjual (WNI lainnya) akan dikenakan PPh atas pengalihan hak atas tanah/atau bangunan serta Bea Perolehan Tanah dan Bangunan (BPHTB) bagi pembeli (Nominee). Setelah tanah dimiliki oleh Nominee, timbul keinginan BO untuk mendapatkan hak kepemilikan atas tanah. Untuk mendapatkan hak kepemilikan tanah itu, biasanya BO akan membuat perjanjian turunan dalam bentuk perjanjian sewa menyewa atau utang piutang.

Dalam perjanjian sewa menyewa, BO akan menyewa tanah dengan biaya sewa yang sangat rendah dengan jangka waktu yang sangat panjang. Kemudian, Nominee mendapatkan penghasilan dari sewa. Implikasinya, terdapat pengenaan PPh atas penghasilan sewa. Isunya, biaya sewa yang jauh lebih rendah dibandingkan harga pasar. Untuk kasus ini, otoritas pajak dapat menentukan kembali nilai penghasilan sewa dengan menggunakan prinsip kewajaran. Alasannya, transaksi antara BO dan Nominee dapat diklasifikasikan sebagai transaksi hubungan istimewa karena adanya pengendalian oleh BO terhadap Nominee.

Sedangkan dalam perjanjian utang piutang, BO bertindak sebagai pihak yang memberikan pinjaman dan Nominee sebagai pihak yang membayar utang. Akan tetapi, perjanjian ini tidak mencantumkan jangka waktu pelunasan utang dan perhitungan bunga pinjaman. Akibatnya, Nominee tidak melakukan pembayaran bunga utang yang menjadi penghasilan dari BO. Untuk mencegah pengelakan pajak melalui skema ini, dapat menggunakan doktrin substance over form. Otoritas pajak dapat menghitung penghasilan bunga (deemed interest) atas pemberian pinjaman tanpa bunga tersebut sebagai objek pajak.

Kedua, yakni pengenaan pajak atas penghasilan yang berkaitan dengan kegiatan usaha atas pengelolaan tanah dan/atau bangunan. Dalam konteks ini, BO menunjuk Nominee untuk mengelola tempat penginapan. Terdapat beberapa variasi atas permasalahan pajak yang timbul dari pengelolaan tempat penginapan tersebut. Misalnya, ketika Nominee, baik berupa orang pribadi maupun PT PMA, diberikan kewenangan untuk bertindak atas nama BO untuk mengelola tempat penginapan.

Dalam kasus di atas, Nominee dapat ditetapkan sebagai Bentuk Usaha Tetap (BUT) Keagenan. Dengan demikian, ketika terdapat penghasilan dari konsumen yang diterima secara langsung oleh BO (di negara lain) tanpa melalui Nominee dapat dikenakan pajak di Indonesia melalui BUT keagenan (Nominee). BUT Keagenan tersebut menggantikan kedudukan BO sebagai SPLN. Untuk mempermudah pengawasan secara administrasi, Nominee sebagai BUT Keagenan seharusnya diberikan NPWP tersendiri terpisah dari NPWP SPDN. Adapun jumlah yang menjadi hak Indonesia dapat ditentukan berdasarkan pendekatan Fungsi, Aset, dan Risiko (FAR). 

Ketiga, pengenaan pajak atas penghasilan yang berasal dari pengalihan hak atas tanah dan/atau bangunan yang dilakukan oleh BO kepada pihak lain tanpa mengubah kepemilikan legal atas properti yang dimiliki oleh Nominee. Atas transaksi pengalihan kepemilikan properti tersebut, selama ini sulit dideteksi secara administrasi oleh otoritas sehingga sering lolos pengenaan pajaknya.

Pengungkapan Informasi atas BO di Indonesia

Dengan ditemukannya beberapa isu pajak dalam praktik Perjanjian Nominee, Pemerintah terus berupaya menciptakan sistem hukum yang menekankan pada unsur transparansi. Tujuannya, untuk mencegah berbagai kegiatan yang melanggar hukum seperti pencucian uang dan upaya melarikan diri diri beban pajak melalui pengelakan pajak.

Terkait dengan tujuan di atas, Pemerintah telah menerbitkan Perpres No. 13 Tahun 2018 tentang Penerapan Prinsip Mengenali Pemilik Manfaat dari Korporasi dalam Rangka Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang dan Tindak Pidana Terorisme (Perpres No. 13/2018) yang mewajibkan agar seluruh korporasi menyediakan informasi pemilik manfaat, yaitu orang perseorangan yang memiliki kekuasaan yang luas terhadap korporasi dan berhak atas manfaat dari korporasi, kepada instansi berwenang.

Perpres No.13/2018 mengatur bahwa informasi atas BO harus diperbaharui secara berkala setiap satu tahun. Selanjutnya, agar dapat tetap memiliki informasi terkini atas BO, instansi berwenang dapat melakukan kerja sama pertukaran informasi dengan instansi lain baik dalam lingkup nasional maupun internasional. Dengan demikian, kehadiran Perpres No. 13/2018 seharusnya bisa memperkuat transparansi di sektor pajak dan membuka tabir data dan informasi BO sebagai pemilik sebenarnya dari properti.*